Si hablamos de cultivo de cannabis, España es uno de los países abanderados en materia de despenalización del consumo y cultivo de la marihuana. A pesar de los adelantos, la realidad es que existen aún muchos vacíos y problemas de interpretación de las normativas que regulan la materia y sigue siendo muy frecuente encontrar en foros especializados dudas sobre la legalidad de esta actividad. Por esa razón, vamos a intentar aclarar la situación sobre el cultivo de cannabis en España en este artículo.
Normativa en España para el cultivo de marihuana
En primer lugar, conviene distinguir las diferentes normativas en las que se encuentra regulado el Cannabis en España. En el ámbito penal, el artículo 368 del Código penal tipifica como delito la “ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas”, entre ellas la marihuana. De la interpretación jurídica de este artículo se deduce que el cultivo de Cannabis se considera delito sólo si está destinado al tráfico ilegal. La comisión de este delito conlleva penas de entre uno y tres años de prisión, y una multa cuya cuantía se calcula atendiendo al valor de la droga.
Se entiende por cannabis las sumidades floridas o frutos (flores o cogollos) además de la resina de cannabis, por lo que en España se entiende que las hojas es parte fiscalizada de la planta, ya que además estas, tienen mas de un 0.2% de THC, que es el límite entre cannabis o cáñamo industrial.
El vacío legal del auto-cultivo
Aunque nuestro código penal sea tan contundente a la hora de prohibir el cultivo de cannabis, la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha llevado el auto-cultivo a una situación que si bien sigue sin ser legal, tampoco se considera punible penalmente.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo dice que para la existencia del delito deben de concurrir dos requisitos: el primero de carácter objetivo, consiste en la posesión del cannabis y el otro de índole subjetivo, cual es el propósito o intención del sujeto de destinar el cannabis a la venta o tráfico, y es precisamente el animo tendencial el que daría vida al delito, para deducir esa intencionalidad los jueces se fijaran en los siguientes indicios: la cantidad de droga poseída (el T.S considera cantidad razonable más o menos medio kilo de cannabis), la forma de estar distribuida, instrumentos utilizados para la comercialización, condición económica del sujeto, dinero en metálico, condición o no de consumidor de cannabis .
La cantidad de cannabis intervenida podría considerarse por si sola, sin necesidad de que concurran a la vez alguno de los demás indicios comentados previamente, indicio suficiente para que los juzgados puedan motivar una sentencia condenatoria por cultivo de cannabis.
Para poder tener un cálculo exacto de la cantidad de cannabis intervenida en nuestro cultivo, se debería separar las flores o cogollos y las hojas de otros elementos como la tierra, ramas, raíces y el agua que hay dentro de la planta, ya que el resultado final se debe obtener una vez la planta esta seca. Esto significa que se debe hacer un riguroso informe pericial para cada caso.
Por lo tanto, siempre que se no se pueda probar por parte del Ministerio fiscal que existe ánimo de traficar o simplemente facilitar el consumo a terceras personas, la conducta quedará fuera del tipo penal, por lo que se evitaría las penas arriba mencionadas.
Además para la resolución favorable del procedimiento penal en el que nos veremos inmersos en caso de que la policía intervenga nuestro cultivo, deberemos acreditar que somos consumidores de cannabis vía analítica, bien de cabello o bien de orina.
Debemos de recordar que la jurisprudencia es una fuente del derecho la cual puede aplicarse o no, por lo que nunca se pude asegurar al 100% que saldremos victoriosos en todos y cada uno de los procedimientos penales que se abren por intervención de cultivo de cannabis, aunque si, que esto sucede en la mayoría de ellos. Debemos de saber que al igual que hay jurisprudencia a favor del auto-cultivo, también la hay en contra, considerando el cultivo de cannabis un delito abstracto, que quiere decir, que por lo que el mero hecho de estar en posesión de cannabis o cultivar cannabis se puede poner en peligro a la salud publica que es el bien jurídico protegido.
A nivel administrativo, el cultivo de Cannabis se ha visto enormemente afectado tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, también conocida como “Ley Mordaza”. El apartado 18 del artículo 36 de dicha ley eleva a la categoría de sanción grave (castigada con multas que oscilan entre los 601 y los 30.000 euros) la ejecución de actos de plantación y cultivo ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en lugares visibles al público, cuando no sean constitutivos de infracción penal.
A diferencia de la antigua Ley de Seguridad Ciudadana de 1992, que únicamente se limitaba a sancionar la tenencia ilícita y el consumo en lugares públicos, la Ley 4/2015 da un paso más al sancionar también el cultivo ilícito de Cannabis en lugares visibles al público. Por primera vez en la historia, en España se puede sancionar un cultivo de cannabis vía administrativa, la sanción se sustenta por carecer de licencia de la Agencia del Medicamento Española para el cultivo de cannabis. La Agencia del Medicamento española es la única administración con competencia para conceder este tipo de licencias.
El procedimiento sancionador administrativo comenzaría en caso de ganar y que nos absolviesen en el procedimiento penal, ya que en caso de intervención de un cultivo de cannabis, en primer lugar se tiene que resolver por parte del juzgado de jurisdicción penal la responsabilidad criminal, en caso de existir responsabilidad criminal no procedería la apertura de procedimiento administrativo, ya que no se nos puede juzgar dos veces por los mismos hechos y en jurisdicciones distintas; seria en el caso de archivo de la causa penal cuando se podría iniciar procedimiento administrativo por parte de la administración competente.
En alguna ocasiones cuando se nos interviene el cultivo, sobre todo en zonas rurales y si el cultivo es pequeño (un par de plantas pequeñas en una terraza), la policía puede decidir si iniciar un procedimiento penal o incoar procedimiento sancionador en vía administrativa
Dada esta situación, el cultivo de interior es la opción más recomendable y segura para aquellos interesados en producir su propia marihuana.
S&F ABOGADOS, toda nuestra actividad gira alrededor de la planta de Cannabis, despacho especializado en todo tipo de asuntos Cannabicos, desde hace mas de 10 años, localizada en Madrid y con presencia en toda España, además trabajamos con numerosas empresas a nivel internacional, en los distintos continentes, desde Europa hasta EEUU y Canadá, pasando por América del Sur y sin olvidarnos de Asia y África.
GUILLERMO J. FERNANDEZ NAVARRO
